A PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA NO FRANCHISING

Franchising

A PRODUÇÃO ANTECIPADA DA PROVA NO FRANCHISING

Leonardo Rodrigues Favarin

Introdução

O Contrato de Franquia é o instrumento pelo qual a franqueadora, detentora de propriedade industrial, cede a um terceiro, o franqueado, mediante remuneração, o direito de uso condicionado de sua marca, de forma exclusiva ou não, em determinado território e período de tempo.

Constitui-se, portanto, num contrato complexo, caracterizado pela concessão do direito de distribuição de produtos e/ou serviços, com tramissão de know-how e suporte contínuo, o que naturalmente traz consigo diversos deveres e obrigações às partes contratantes, pautados na proteção da marca e do sistema franqueado.

E nesse sentido, tanto franqueadora quanto franqueado podem estar sujeitos ao cometimento de infrações contratuais, que consequentemente demandarão uma intervenção judicial e produção de provas.

Neste caso, Produção Antecipada da Prova pode ser um ótimo instrumento para propiciar ao interessado maior clareza dos fatos sobre os quais pretende litigar, mitigando o risco de decisões judiciais contrárias ou surpresas.

1.        A Produção Antecipada da Prova

Com o advento do Novo Código de Processo Civil de 2015, a Produção Antecipada da Prova deixou de ser uma ação cautelar para se tornar uma ação autônoma, com previsão nos artigos 381 a 383 do CPC.

Com isso, é importante ressaltar que a comprovação do periculum in mora (perigo na demora) e do fumus boni iuris (probabilidade do direito) deixou de ser necessária para a propositura da ação, visto que referidos requisitos estavam ligados ao antigo caráter cautelar da mesma, não havendo a devida correspondência desta necessidade na nova previsão legal. Neste sentido:

AÇÃO DE PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA. CPC/2015. O CPC de 2015 criou um verdadeiro procedimento probatório autônomo ou independente, o que tem como corolário o reconhecimento do direito autônomo à prova, no sentido de direito cujo exercício não se vincula necessariamente a um processo judicial instaurado ou a ser instaurado ou a uma situação de perigo em relação à produção de determinada prova. É que, consoante o art. 381, I, II e III, do CPC de 2015, a prova poderá ser produzida de forma antecipada quando: a) haja fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo; b) a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito; c) o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação. Note-se que o CPC de 2015 não tratou do tema ao disciplinar a tutela de urgência, o que significa dizer que a antecipação da prova não depende, necessariamente, da presença do denominado periculum in mora. Esta demonstração somente será exigida quando a pretensão tiver como fundamento o art. 381 do CPC, ou seja, o fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo. Assim, nas hipóteses mencionadas nos incisos II e III do art. 381 do CPC, a prova pode ser produzida com o objetivo de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito ou verificar a existência de fatos que justificar o ajuizamento de demanda, mesmo que não haja fundado receio de que venha tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência do processo. (TRT da 3ª Região; processo nº 0011701-25.2017.5.03.0075 RO; Órgão julgador: Primeira Turma; Juiz Convocado Cléber Lúcio de Almeida; Data de julgamento: 23/4/2018) (Grifo nosso)

Reconhecendo o direito autônomo à prova, sem a necessária vinculação a um processo judicial já instaurado ou a uma situação de perigo, o artigo 381 do Código de Processo Civil traz o rol exemplificativo das ocasiões em que a produção antecipada de provas será admitida:

Art. 381. A produção antecipada da prova será admitida nos casos em que:

I – haja fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de certos fatos na pendência da ação;

II – a prova a ser produzida seja suscetível de viabilizar a autocomposição ou outro meio adequado de solução de conflito;

III – o prévio conhecimento dos fatos possa justificar ou evitar o ajuizamento de ação.

Nesse sentido, a Produção Antecipada da Prova tem finalidade consultiva e visa a aferição da viabilidade do pleito principal ou até mesmo a solução através da autocomposição ou outro método consensual de solução de conflito, não havendo limitação quanto ao objeto das provas que serão antecipadas.

O texto legal ainda traz demais elementos da ação como a competência, a impossibilidade de defesa e os requisitos da inicial, que estão previstos no artigo 382, devendo trazer as razões que justificam a medida e mencionar com precisão os fatos sobre os quais a prova há de recair.

2.        Aplicação no Franchising

Como visto, a ação de Produção Antecipada da Prova pode ser utilizada para averiguação dos riscos e possibilidades da ação principal, aquela em que pretende se utilizar a prova produzida.

No âmbito do Franchising, podemos pensar na sua utilização, principalmente, em questões que envolvem o término do prazo contratual e o cumprimento das obrigações pós-contratuais, típicas de contratos desta natureza.

Apesar de ser possível o seu ajuizamento para comprovação de atos de concorrência desleal, por exemplo, estrategicamente falando, talvez não seja a melhor opção.

Isso porque, em respeito a ampla defesa, os Requeridos são intimados para responderem ao pedido de produção da prova em 5 (cinco) dias, o que dá tempo para que adulterem o ponto comercial e mascarem a prática ilegal, tornando toda a ação inutilizável, de modo que o tradicional “Cliente Oculto” realizado por empresa idônea parece ainda ser o meio mais eficaz para a produção comprobatória documental da concorrência desleal.

No entanto, um bom modo de utilização da Produção Antecipada da Prova no Franchising é para os casos de exercício do direito de preferência.

Referido direito é uma clausula comumente inserida em Contratos de Franquia, pela qual a Franqueadora se reserva ao direito de preferência na aquisição da Unidade Franqueado, em caso de venda pelo Franqueado, com o fim de resguardo da marca e do ponto comercial construído através do prestígio da atividade franqueada desenvolvida.

Por esta cláusula, o Franqueado se obriga a oferecer primeiramente à Franqueadora, pelo respectivo valor de mercado, a aquisição da Unidade Franqueada quando ocorrer a rescisão contractual, seja em razão de infração cometida ou seja pelo próprio término do prazo contratual.

Ocorre que, em muitos casos, o Franqueado tenta burlar o exercício do direito de preferência por parte da Franqueadora, exigindo montantes muito além do que o real valor de mercado do negócio. Em outros casos, os Franqueados podem ainda preferer vender o ponto a um laranja, visando manter o controle do negócio disfarçadamente, de modo a evitar eventual alegação de concorrência desleal.

Nestes casos, a Produção Antecipada da Prova surge como um importante meio para se exigir o respeito e o cumprimento desse dever já que, de forma prática, a ação pode ser ajuizada contra o Franqueado para fazer com que ele comprove que ofereceu a Unidade Franqueada à Franqueadora pelo real valor de mercado e em igualdade de condições com terceiros, o que pode servir para verificação da viabilidade de eventual ação de obrigação de fazer ou indenizatória, caso o direito não tenha sido respeitado.

Para isso, é importante que a cláusula seja bem redigida no Contrato de Franquia de modo a prever uma indenização pela sua inobservância e, inclusive, a subsistência do direito de preferência mesmo que haja uma primeira recusa da Franqueadora, o que significa dizer que, a cada nova proposta recebida de terceiros para a compra da Unidade, o Franqueado deveria repetir a oferta em igualdade de condições à Franqueadora.

Dessa forma, ainda que em um primeiro momento a Franqueadora abra mão da aquisição do negócio, por conta do alto valor exigido pelo Franqueado, por exemplo, a Produção Antecipada da Prova poderá ser ajuizada para exigir que o Franqueado exiba eventuais contratos e comprovantes da venda, provando que o negócio foi vendido pelo preço que não era de interesse da Franqueadora ou que não deixou de oferecer eventual nova proposta para que a Franqueadora pudesse cobri-la.

Caso o Franqueado realmente tenha respeitado o direito de preferência, este deverá ser comprovado nos autos, e assim se evitará uma ação judicial com grande risco de sucumbência.

De outro modo, caso o Franqueado não exiba nenhuma documento, presumirar-se-á como verdadeiros os fatos alegados e o consequente desrespeito ao direito de preferência, nos termos do artigo 400 do CPC, propiciando o ajuizamento de uma ação indenizatória segura, tendo em vista a produção da prova já ter passado pelo crivo do judiciário.

Artigo publicado pelo Advogado Associado Dr. Leonardo Rodrigues Favarin